Aplicación del derecho extranjero. Tipos de normas. Teorías aplicables. Responsabilidad del Estado.

COMENTARIO: Coelho, Germán Luis c/Enviro Control AR S.R.L. y otros s/ despido

La sentencia dictada por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que me propongo analizar, es de fecha reciente, año 2007, por lo que podríamos afirmar que éste es un criterio actualmente utilizado para resolver una cuestión que hemos estudiado en la materia, como es la aplicación del derecho extranjero por los Tribunales Nacionales; que en este caso particular es en el área laboral de nuestro país.

Deberemos entonces comenzar con dicho análisis, y lo haremos haciendo una introducción de las diferentes corrientes doctrinarias que intentan resolver esta temática; luego mencionaremos la legislación que hay sobre este asunto a nivel nacional e internacional, para luego comentar los hechos de el caso, y realizar la crítica correspondiente.

Dentro de la clasificación de normas en el Derecho Internacional Privado, encontramos a las normas indirectas, también llamadas de conflicto o de colisión, que son tales porque no deciden el litigio suscitado, sino que remiten al ordenamiento jurídico que se aplica para resolverlo; es de ellas que se valdrá el juez para saber si debe ser el propio derecho aplicable al caso o el extranjero.
La utilización del derecho extranjero, en su caso, mostrará cómo ese Estado lo recepciona; en cuanto a qué tratamiento le da, o que requisitos le exigirá. Sobre ello, exiten dos corrientes doctrinarias que, con sus fundamentos, intentan resolver la cuestión, explicando de qué manera se introduce en el pleito la legislación extranjera convocada por la norma de conflicto.
Son las llamadas “teoría realista” y “teoría normativista”; términos que son utilizados en relación al contenido que sostienen. Así, la teoría realista, considera al derecho extranjero como un hecho, y la normativista por su parte lo considera derecho.
Dentro de las teorías normativistas se pueden diferenciar, dos vertientes: una de ellas, la de la tesis de extranjería, que considera que el derecho extranjero debe aplicarse, sin tratamiento previo, pero lo más importante es que no deja de ser derecho extranjero, no cambia su naturaleza, conserva su carácter de norma extranjera. Ya la tesis de la incorporación, defiende que el derecho extranjero será aplicable una vez que el mismo sea incorporado o integrarlo al sistema jurídico nacional.
Exiten dos teorías que se distinguen dentro de las teorías realistas, una de ellas es la de la cortesía internacional, y la otra es la del uso jurídico, también llamada teoría del hecho notorio, es la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si fuera él quien decidiera en la causa.
Esta diferenciación de teorías, nos resulta útil para realizar otra distinción, según dicho derecho extranjero sea aplicado por el juez, de oficio o a pedido de parte, y de a poco vamos llegando a la cuestión central, que es el análisis del fallo.
La teoría que considera que el derecho extranjero es un hecho, teoría realista, le otorga un rol pasivo al juez, diciendo que el mismo no está obligado a aplicarlo de oficio, sino que son las partes las que deberán invocar y probarlo; alegan que el juez no podría conocer todas las legislaciones para así aplicarlas. Sobre ello se podría hacer alguna crítica, en tanto cuando se habla del conocimiento que tiene el juez para aplicar la ley extranjera, no es el conocimiento de todas las legislaciones del mundo, sino que es el conocimiento que tiene el juez de los elementos de internacionalidad, de las normas indirectas y de los puntos de conexión que detectara, que lo llevarán a aplicar el derecho extranjero, en tanto, de no hacerlo, se estaría perjudicando a alguna de las partes. Por el contrario, esta postura considera que, de aplicarse, será por mera cortesía pero no por razones de justicia.
La teoría que defiende la obligación del juez de aplicar el derecho extranjero de oficio, proviene de las teorías normativistas y fue construida por Savigny.
Así, tratándose el derecho extranjero de un hecho notorio, según sostiene la teoría del uso jurídico (si bien se encuentra dentro de las teorías realistas, en cuanto a la aplicación del derecho no lo es), ha de ser tomado en cuenta por el juez de la causa sin necesidad de invocación ni prueba por las partes. Tal postura fue sostenida por la delegación argentina en la Segunda Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, siendo fundamento del art. 2º del la Convención Interamericana sobre normas generales, que impone la obligación de los jueces y autoridades de los Estados parte de aplicar el derecho indicado por la norma de conflicto “tal como lo harían los jueces de Estado cuyo derecho resultara aplicable”.
Seguidamente desarrollaremos la normativa nacional e internacional que tratan este asunto.
En el ámbito nacional, el artículo 13 del Código Civil y en la nota al mismo, pone de manifiesto el apoyo de Vélez Sarfield por la teoría de la cortesía internacional como fundamento de la aplicación del derecho extranjero; lo hace expresando que “...la aplicación de leyes extranjeras ... nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada ... La ley extranjera es un hecho que debe probarse ...”, no deja lugar a dudas de la postura que adopta, pero debe resaltarse, que este artículo, se encuentra en completa contradicción con la legislación existente sobre este tema, y, su vigencia ha motivado sentencias injustas, que dejan de lado obligaciones que mediante acuerdos y convenciones nuestro país se comprometió a cumplir.
Este punto es importante recordarlo, en tanto las convenciones internacionales, así como las leyes especiales, constituyen un factor que nos permitirá exigir la aplicación del derecho extranjero de oficio, y esto es así por expresa disposición del mismo artículo que venimos mencionado; se transcribe la parte pertinente: “... exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.
Siguiéndo en el ámbito nacional, el artículo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo, también postulaba la aplicación de oficio de la ley extranjera; dicho artículo ha sido modificado, y, de todas formas, nos es útil para el desarrollo del presente trabajo.
En tanto en su nueva redacción, y como norma indirecta, de conflicto o de colisión: no decide el litigio suscitado, sino que remite al ordenamiento jurídico que se aplica para resolverlo; en cuanto al ámbito de aplicación de la LCT, dice: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”. Esta norma es la que nos determina que sí será de oficio la aplicación de la ley extranjera, cuando la ejecución del Contrato de Trabajo, no sea en nuestro país, pero de todas formas los tribunales nacionales sea competentes.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 377) ha acogido una de las variantes de la teoría intermedia (disciernen a favor del juez y/o de las partes, dicha potestad). En efecto, con la reforma efectuada por la ley 22.434, se añade a dicho precepto un tercer párrafo que, si bien continua colocando como carga de las partes alegar el derecho extranjero, concede al judicante la potestad de aplicarlo ex oficio.
Ya en el ámbito internacional o convencional, se adopta una clara postura normativista, que veremos volcada en los diferentes artículos que detallaremos. Recordando lo dicho en líneas anteriores, el artículo 3° de la LCT, establecía dos excepciones a su postura realista en cuanto a la aplicación del derecho, y una de ellas son las convenciones internacionales, por lo es este asunto otro modo de lograr la aplicación de oficio del derecho extranjero.
En el Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, fue ratificado por la República Argentina, establece en su artículo 2°, sobre las leyes de los Estados contratantes del mismo: “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”.
Asimismo la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II), en sus artículos 2° y 4°, establece, respectivamente: ”Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada” y “Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable”.
La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II), por su parte también establece: “artículo 2: Con arreglo a las disposiciones de esta Convención, las autoridades de cada uno de los Estados Partes proporcionaran a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho” y “artículo 3: La cooperación internacional en la materia de que trata esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requerido como por la del Estado requerido. Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes: 1. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; 2. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia; 3. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos”.
Se desprende de el articulado de las convenciones mencionadas, y como venimos afirmando, que adoptan la teoría normativista.
La última legislación a tratar es la del Código de Bustamante, del que transcribiremos los artículos sobre esta temática: “Art. 408: Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere; Art. 409: La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada; Art. 410: A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable”.
En el caso Coelho, Germán Luis c/Enviro Control AR S.R.L. y otros s/ despido, de la CNac.Trab. Sala X, 17/07/2007, los jueces confirmaron lo dictaminado por el juez de primera Instancia. Este último habría decidido rechazar la demanda interpuesta por el actor, con fundamento en la falta de prueba de la existencia del contrato de trabajo. Pero la Cámara, además, realiza un análisis sobre la eventual aplicación del derecho extranjero, por existir en la contratación elementos de internacionalidad; cuestión que si bien no le fue solicitada para dirimir, es utilizada y desarrollada como fundamento de su decisión.
Considera el tribunal de alzada, que no se encuentra habilitado para aplicar de oficio la normativa extranjera; motiva su decisión la mención al artículo 13 del Código Civil principalmente, aclarando que “...ninguna prueba válida a tal fin fue aportada por el actor para acreditar la normativa extranjera que pudiera ser aplicable ...” y considera al artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de imposible aplicación, expresando que: “... Por lo demás, al no haberse invocado con claridad y precisión las normas foráneas aplicables, se impide, incluso, investigar su existencia en los términos del art. 377 C.P.C.C.N., último párrafo agregado por la ley 24.871 ...”.
Entonces, como bien claro lo deja la decisión de la Cámara, independientemente de que fuera o no justo o que proceda o no la aplicación del derecho extranjero, si la parte interesada no alega y prueba ese derecho, no podrá entonces serle aplicable.
Esta es una lectura reducida de nuestra legislación, en tanto es justamente el artículo 13 del Código Civil, el que establece la regla y la excepción; la primera: la aplicación a pedido de parte, la segunda: de oficio (aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea para la resolución de un conflicto), y el caso de autos se encuentra comprendido en la excepción, esto es: “exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”: Convenciones de la CIDIP II, Tratado de Montevideo, y los mencionados anteriormente.
Así, para fallar, por apego y con fundamento en las normas convencionales mencionadas y a la lectura de la última parte del artículo 13 del Código Civil, el juez de primera Instancia debería haber utilizado la ley extranjera, y no dejando la aplicación de nuestra normativa, a la libre voluntad de las partes, sobre ello, es oportuno transcribir un extracto de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en el caso Soto, Javier contra Exxe S.A. s/Despido, del año 2004, que asienta en forma clara esta crítica: “... Sería contradictorio establecer un sistema de normas de conflicto como las incorporadas al código y condicionar su aplicabilidad a la discrecional actividad probatoria de los litigantes o supeditarlo a la advertencia de los justiciables de que las reglas de conflicto regulan el caso. No se trata ya de que las partes discrecionalmente descarten consciente o inconscientemente la aplicación del derecho extranjero. Se trata de que de ese modo ellas podrían derogar con su voluntad (inadvertencia o negligencia) las mismas reglas de conflicto incorporadas por el legislador ...”.
En el caso mencionado, “Soto”, el juez adopta una postura realista, y dentro de ella, la del uso jurídico, que considera al derecho extranjero un hecho notorio, ya que, si bien es el juez que de oficio debe aplicar el derecho extranjero, dictando la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si fuera él el que decidiera en la causa, ello es sin perjuicio de alguna actividad probatoria presentada por las partes (cuestión que resulta de interés aclarar, en tanto lo transcripto del fallo es a los efectos de justificar una postura que se refleja en algunos extractos, pero no así en la sentencia dictada); en el caso que analizamos, el juez toma una postura realista a ultranza, podría decirse, en el sentido de que, primero corrobora si las partes alegaron o probaron la vigencia y alcance del derecho, y no habiendo verificado eso, considera que no corresponde la aplicación del derecho extranjero.
La postura normativista aplica el derecho extranjero, no sólo cuando las partes no lo han solicitado, sino también cuando las partes han invocado erróneamente el derecho nacional. Se concluye con la adhesión a dicha postura, que es la que garantiza la seguridad jurídica de nuestro derecho, y la protección ante un eventual incumplimiento internacional, que contrariaría no sólo nuestra Constitución Nacional, artículos 31, 75 inciso 22, sino también el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Bibliografía:

-Lecciones de Derecho Internacional Privado, Feldstein de Cárdenas, Sara L., Basz, Victoria y Biocca, Stella Maris, ed. Universidad, 1997.
-Sitios web consultados:
www.oas.org, ww.scba.gov.ar, www.blogger.com/profile/07420347424356009927
-Bases de datos consultadas:
www.eldial.com.ar, www.laleyonline.com.ar, www.lexisnexis.com.ar

Texto del fallo analizado:

CNTRAB, SALA X, 17/07/2007, Coelho, Germán Luis c/Enviro Control AR S.R.L. y otros s/ despido

Buenos Aires, 17/07/2007

El Dr. HÉCTOR J. SCOTTI dijo:

I- Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada a propósito de los agravios vertidos por la actora contra la sentencia dictada a fs. 733/735, a mérito del memorial obrante a fs. 747/750, mereciendo último réplica de las contrarias a fs. 754/755, fs. 757/759 y fs. 760.
A fs. 736, 740, 742 y vta, recurren los letrados de las demandadas y perito contador estipendios que fueran regulados en su favor por entenderlos exiguos. Y a fs. 742 la codemandada Enviro Control AR S.R.L. y Marconi, apela por altos los honorarios regulados al experto contable.
El actor se queja en el hecho que el sentenciante de grado rechazó su reclamo al considerar que por la prueba producida en autos, no quedó acreditada la relación laboral que se invocara.
Sin entrar a considerar si entre las partes existió un contrato de trabajo o no, lo cierto es que, aunque por otros fundamentos, la sentencia dictada en la instancia anterior debe ser confirmada.
No resulta cuestionado que entre las partes que existió una vinculación que fuera perfeccionada en el país, para ser ejecutada en el extranjero (Paraguay y Bolivia)), por lo que debe analizarse en primer término si se autoriza para esta contratación la aplicación de alguna norma argentina.
Como ya he tenido oportunidad de expedirme en autos "Díaz Jorge c/Altamiranda Nelson y Asociados S.A. s/ley 22.250", del registro de esta Sala X dictada con fecha 26/6/98, cabe recordar que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento destinado a encauzar los conflictos internacionales de normativas aplicables, y el art. 3º de la L.C.T. instituye el lugar de ejecución como "punto de secuestro" que determina el diseño jurídico que ha de regir la relación (Trab. y S.S. pág. 1331, año 1998).
Si bien el mencionado dispositivo no prevé expresamente supuestos como el presente (celebración en nuestro país y cumplimiento en territorio extranjero), las normas comunes de solución de concurrencia legal atribuyen primacía al "loci executionis" que establece la preferencia a favor del ordenamiento del lugar donde se efectivizó la prestación.
En el presente caso, el actor en su demanda alegó con claridad que fue contratado en el país, y que luego fue derivado a un país extranjero -Paraguay y luego a Bolivia- basando su presentación en normas del derecho nacional pero sin invocar fundamentos fácticos ni jurídicos tendientes a desplazar el principio precitado ni a demostrar alguna violación al orden público internacional. Ello conduce -a mi ver- a la aplicación del precepto del art. 3º de la L.C.T., que desde la modificación introducida por la reforma de la ley 21.297, que eliminó lo que expresamente se preveía al respecto, impide entrar a analizar cuál es el régimen más favorable para el demandante como parámetro para solucionar este tipo de conflictos.
Resulta necesario recordar lo establecido por el art. 13 del Código Civil: "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes". Más aún, ninguna prueba válida a tal fin fue aportada por el actor para acreditar la normativa extranjera que pudiera ser aplicable.
Por lo demás, al no haberse invocado con claridad y precisión las normas foráneas aplicables, se impide, incluso, investigar su existencia en los términos del art. 377 C.P.C.C.N., último párrafo agregado por la ley 24.871.
Por ello y dado que no es posible aplicar legislación alguna, propicio que, por tales motivos, se confirme la sentencia dictada en la anterior instancia.

II- Atento la forma de resolverse la cuestión debatida, resulta adecuada la imposición de costas al actor (art. 68 C.P.C.C.N.), y en cuanto a los honorarios estipulados fijados a los profesionales intervinientes, de acuerdo al mérito y extensión de las labores desarrolladas, las pautas arancelarias vigentes y las facultades otorgadas por el art. 38 de la L.O., estimo que los mismos lucen adecuados, por lo que sugiero su confirmación.
Finalmente, sugiero imponer las costas de Alzada a cargo de la actora (art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500), de las demandadas Pandi Liquidadores S.R.L. y Alberto P. Trigub, en PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500) y de accionadas Enviro Control AR SRL y Sr. Eduardo Héctor Marconi, en PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500) a valores actuales al presente pronunciamiento (art. 38 L.O.).

III- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar el fallo atacado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios;; 2) Confirmar las costas y honorarios impuestos en primera instancia; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la actora; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500), de las demandadas Pandi Liquidadores S.R.L. y Alberto P. Trigub, en PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500) y de las accionadas Enviro Control AR SRL y Sr. Eduardo Héctor Marconi, en PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500) a valores actuales al presente pronunciamiento (art. 38 L.O.).

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.

El Dr. DANIEL E. STORTINI no vota (art. 125 L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo atacado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios; 2) Confirmar las costas y honorarios impuestos en primera instancia; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la actora;; 4) Regular los honorarios ...Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.